如果法院不能在解释宪法的过程中,不断回应公众意志,宪法无法经受挑战而不被击溃。
当外部条件达到某个阈值后,系统内部就开始从无序转为有序,系统在结构上的开放性和组织上的封闭性同时并存。在这个统一性中,这些要素借助这一机器在现实化为网络的具体拓扑域时而存在。
不过,仅仅以合法/非法代码引导法律系统的递归性运作,只能维持系统自我指涉的套套逻辑,保证系统的封闭性。所以,卢曼认为,只有社会同时演化出以下两项制度性成就,才能让法律系统与全社会的其他社会子系统分离开,以实现法律系统的运作封闭和自主性。社会沟通网络生产出每个沟通,每个沟通又参与到社会网络的生产中,这就是社会系统的运作封闭。法律系统的条件纲要,正是法律系统感知外部环境的差异并把其转换为内部差异(信息)的机制。强调法律系统的规范性期望对于法律封闭运作的重要性,只是描述了法律系统保持自身同一性的一个侧面。
知识对于人类来说虽是古已有之,但以真/假代码展开二阶观察所形成的科学知识,则是近现代社会才出现的演化成就。与此不同,系统论法学主张,法律系统是运作封闭的。OConnor回答说,谁也无法否认人类性行为具有兴之所致的性质,无法否认人们会根据避孕失败之后能否获得堕胎而作出反映自身观念和自身社会地位的个人决定。
W.N.Eskridge,P.P.Frichey,Legislation:statutes and the Creation of Public Policy(1995),立法:成文法和公共政策的产生,pp.483 484。[4] (二)罗伊判例展示了法官、当事人、学者如何围绕一个案例,通过解释法律而竞争合法性,这一竞争过程本身比任何理论都更能说明:法律解释究竟是什么。2.在争议的全部过程中,参与者角色是预先设定和不可改变的,每一方当事人都要建立自己声称的合法性,而击破对方声称的合法性。但是,如果我们知道他作为首席大法官的生涯因为司考特案而蒙上的阴影,我们不能不认为:司考特案在他脑海里燃烧,他在思考这一案件对法院的影响,对整个国家昙花一现的影响。
) 2.Planned Parenthood of Central Missouri v.Danforth(1976). 主要争点:法律要求已婚妇女堕胎之前得到配偶同意,是否违反宪法第14修正案? 法院判决:在妇女堕胎问题上,法律赋予男方否决权,为不当干预妇女堕胎,当配偶双方就是否堕胎发生分歧时,必有一方的意见占主导地位:男方不怀孕,故决定是否堕胎,应是女方意见占主导地位。因此,刑法不应当适用于一个远离文明世界的、处于自然状态的社会。
他对Dworkin理论的评价近于轻蔑我从这种夸张的理论中一无所谓。如果纠正错误会影响法院的合法性,那么,历史上所有错案都不能推翻。例如:Holmes就说过:我们不必深究立法意图,只需了解法律本身的意思。可见,人们理解背景的分歧绝不小于法意或者文本。
二是确保孕妇的医疗安全,防止堕胎而导致致命危险,如今,随着医学进步,妊娠早期堕胎的危险性已经小于正常分娩,确保孕妇安全不必在整个妊娠期间禁止堕胎。罗伊判例实际上是采纳了另一种生命理论:胎儿并不是宪法所称的人,在胎儿具有存活性之前,孕妇受宪法保护的基本权利压倒保护潜在生命的国家利益。德州法律根据一种生命理论而禁止堕胎是不恰当的。然而,Brennan本人在Baker案就是司法管辖新边疆的开拓者,他将司法管辖权推进列一个传统的政治领域——各州议席分配问题。
根据凯瑟判决,潜在生命随怀孕而出现,而在胎儿具有存活性之后,潜在生命转化为一个可以(脱离母体)独立存在的第二生命。从1905—30年,最高法院一面宣布200多个规制经济的法律违宪,一面谦虚地说:自己只是遵循前例,并非反对政府的经济政策。
Scalia则认为,应当明确无疑地全面推翻罗伊判决,因为罗伊案争议的问题本来就不属于法院审理的问题。在韦伯斯特案多数意见,首席大法官Rehnquist指出:我们今天的判决将允许州政府对堕胎问题进行规制,这种规制按照罗伊判例可能是被禁止的。
[52] 在80年代后期,L.Tribe教授改变了先前的看法。(2)OConnor引用Harlan大法官关于实质性正当程序的经典论述,试图说明:法官确认某种权利是否受正当程序保护,不受权利法案语词的限制。(3)在胎儿具有母体外存活性(第24到28周)之后,政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施,除非堕胎是为了挽救孕妇生命。[46] 大法官在多数意见中声称:宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府。参见:N.J.Finkel,commonsense Justice(1995),p.18. [61]W.Holmes,The Common Law,Dover Publications Inc(1991),p.41 [62]转引自:Posner.同前注[56],页192。生育志与否,乃实质性影响个人自身的决定,此类事免受政府强行干预。
在该案,州政府首席律师W.Webster代表密苏里州,布什政府是密苏里州的法庭之友。一些支持罗伊判例的学者对Blackmun的解释并不感到满意,他们自信自己对这一问题的回答比Blackmun更符合宪法。
他说,西方法律传统对堕胎一直采取宽容态度。即便生命始于何时反映宗教观念,也不能因此而排除法律规定:既然法律可以规定什么是财产,什么是婚姻,什么是死亡,为什么法律不能规定什么是人或者生命始于何时?[56] Posner的看法是:如果禁止、还是开放堕胎,对一个社会的堕胎率并无实质性影响,人们也许可以结束堕胎合法性的争论。
[23] 在司考特案,当事人向最高法院提出的问题是:黑人是不是宪法保护的公民?最高法院冷酷地回答:不是。参见:G.Gunther,constitutional Law(1989 Supplement),宪法:1989增补本,页1—3。
其次,罗伊判决的核心规则是否已经过时或者丧失了可行性?OConnor认为,韦伯斯特判例所废除的,是罗伊判决的非实质性规则,而不是核心规则。罗奇纳案也许是一个错误,但,问题是:法院在解释宪法的过程中,能否避免象罗奇纳案这样的错误?如果不能避免这样的错误,罗奇纳案与罗伊案的相似又能说明什么?罗奇纳案之所以被最终推翻,与其说是因为法官按照自己的基本价值误读了宪法第14修正案,不如说是罗斯福新政改变了美国社会对合同自由的理解。(4)1596号法令第188.029节规定:如果医生有理由确信,妊娠期已达20周或超过20周,他必须首先以同业人员在相同或者类似情况下应有的谨慎、技巧和熟练程度检查胎儿是否存活——通过必要的医疗检测,确定围产期、胎儿体重、肺活量,据此作出胎儿是否存活的判断。自从1803年的马布里诉麦迪逊案[16]开创违宪审查先例之后,最高法院反复阐述了行使违宪审查权的三个正当理由: 1.法院的职责是在具体个案中应用法律。
具有讽刺意味的是,当Scalia将Taney和Blackmun相提并论的时候,他忘记了自己一直重复Taney在司考特一案的核心观点:法院不应当干预政治。自由的核心是一个人就存在、思维、宇宙和人类生活神秘性等问题形成自主观念的权利。
Taney大法官认为:(1)在宪法创制者的意图中,黑人并不是宪法保护的主权人民或者公民,相反,黑人在当时被认为是劣等民族(a subordinate and inferior class of beings),他们不能主张宪法规定由公民享有的特权和豁免。(4)脱离其他政府部门合作,法院无从独立处理的问题。
3.在已往20年,妇女社会地位的改善是因为她们接受高等教育,参与竞争,而不是因为她们可以自由堕胎,因此,妇女对罗伊判例并没有什么依赖利益。[32]Bork,同前注[13],页9,11,19。
哲学、医学和神学从没有就此形成一致意见。在马布里诉麦迪逊案,最高法院一面打开司法入侵政治的门户,面重申政治性质的问题不属于法院管辖,法院只是在行使解释宪法的权利。在1896年的布雷西案,[25]法院再次采取被动态度,宣布黑白隔离并不违反第14修正案的平等保护条款,只要隔离本身对双方平等。[35]E.MeeseⅢ关于立法、司法和行政三机构应当分享宪法解释权的主张,也许无望被美国社会接受,但是,他对宪法文本(the Constitution)和宪法(Constitutional Law)的区分,也许是关于美国宪法最为简明扼要的描述。
最高法院裁定:权利法案(第1到第8宪法修正案)所包含的特定保障都环罩着‘晕晖,由特定保障‘外溢,而成(……that specialguarantees in the Bill of Rights have penumbras,formed by emanations from that guarantees……)。宾州法律规定,医生在堕胎手术之前,必须告知孕妇堕胎的危险、胎儿围产期、政府对生育的医疗帮助、男方对子女的抚养义务、收养儿童的信息,在告知有关信息之后的24小时之内,不得进行堕眙手术。
当然,OConnor说:法院关注自身的合法性,不是为了自身的利益,而是为了整个国家。一方面,罗伊判例宣告妇女堕胎合法化,另一方面,罗伊判例冒犯了美国社会的其他价值判断,打破了传统形成的合法性边界。
Holmes的智慧在于他是按照美国人民的性格去解释宪法。原告认为,根据罗伊判例,胎儿存活性当在妊娠24周之后,法令要求医生在妊娠20周做胎儿存活性检查,增加了堕胎困难和风险。